商品房预售中的法律问题
随着我国市场经济体制的形成，房地产市场日趋活跃，房地产业已成为国民经济的支柱产业。但是，由于我国对应的法制建设相对薄弱，在商品房交易中难免产生大量纠纷。如何正确处理商品房销售中的相关问题和切实维护买卖双方的合法权益，已成为理论界和实务界都在关注的问题。
一、商品房销售广告的性质和效力销售宣传广告作为商品销售行业一种有效的手段，广泛存在于商品房交易市场。目前，商品房买卖绝大部分是以广告形式向社会公开出售的，商品房销售广告引发的纠纷大量存在。其中很多是对商品房广告性质和效力认识不清造成的，所以有必要对其作一讨论。
(一)商品房销售广告的性质。目前，绝大多数国家的合同法将商业广告视为要约邀请，尤其是大陆法系国家。英美法系国家虽基本肯定商业广告的要约邀请性质，但也强调在特定情况下商业广告也构成要约。我国合同法第15条规定，商业广告为要约邀请，但商业广告内容符合要约规定的，视为要约。可见，我国主要采纳了英美法系国家的做法，将商业广告视为要约邀请，但在特殊情况下视为要约。
具体到商品房销售广告，在《最高人民法院关丁审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条中对商品房销售广告性质作了较为明确的规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”由此可见，在我国商品房销售广告的性质应根据不同情况具体分析，分为要约邀请和要约两种。
1.一般情况下应将商品房销售广告视为要约邀请。开发商发布的销售广告旨在推销其商品，而一般并没有提出出售该商品的主要条款。开发商通过销售广告作出的是希望不特定的人向自己发出订立合同的意思表示。要约邀请只是引诱他人发出要约，即使为相对人所接受，合同也并未因此而成立，当事人仍处于订约前的准备阶段。因此，该意思表示对开发商无约束力。
2.根据具体情况区别对待，满足特定条件的商品房销售广告应视为要约。如果广告的内容符合要约规定，应视为要约;广告注明为要约或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，则该广告属要约，而非要约邀请。根据《解释》，商品房销售广告和宜传资料中的说明和允诺，符合以下三个条件的，即认为符合要约规定，可视为要约:
(1)该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如:商品房销售广告称房屋为混凝土结构，居住区绿地、电梯、车库、健身、购物、收视等设施齐全。而对开发规划范围以外的周边环境的渲染、描述等应排除在外。
(2)房屋的说明和允诺具体明确。如:小区绿化率达到80%、每个单元配有两部日本原装的三菱电梯等。
(3)该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。只要该说明和允诺具体明确.即使该内容未订人商品房买卖合同中，也应视为合同内容。但如何理解“说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响”?不同消费者有不同的情况，有的消费者觉得房屋所在行政区划对他订立合同有重大影响;还有的消费者可能觉得小区内的小学按时交付使用对房屋价格有重大影响.凡此种种。就需要法官根据具体的事实证据和法官的生活常识加以确定了。
（二)商品房销售广告的效力。如果出卖人交付的房屋及相关设施与性质与要约的广告和宣传所确定的说明和允诺不符，即使该部分内容未订人合同，亦应承担违约责任，但为了避免发生纠纷和疑义，建议在签订合同时，将广告中的内容一并签人合同中。对出卖人在商品房销售广告中过分的商业吹嘘以及虚假宜传，如未订人合同中，不应视为合同内容，但如果因其违反依据诚实信用原则所应付的义务，而造成买受人损失的，出卖人应承担缔约过失的损害赔偿责任。这不仅符合《合同法》的规定，也有利于保护买受人权益和规范出卖人的经营行为，有利于维护市场诚信制度。
二、商品房预售合同的性质、特征和效力商品房出售分为现售和预售。根据《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房屋价款的行为。商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。
(一) 商品房预售合同的性质和特征。目前，一般认为商品房预售合同的性质为一般买卖合同。首先，商品房预售合同双方当事人的行为本质仍是买卖行为;其次，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务;最后，商品房预售合同有关付款、标的物交付和违约责任等条款内容与一般买卖合同基本相同。
但是，商品房预售合同还有其特殊性:第一，预售的标的物是尚未建成的房屋;第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权;第三，预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
因此，商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同，除具有买卖合同的一般性质外，还有其特殊性。
(二) 商品房预售合同的效力。商品房预售合同的效力认定，应从两方面掌握。首先，同其他一般合同一样，取决于合同主体是否适合、双方意思表示是否真实、是否符合法律及社会公共利益等等。其次，商品房预售合同作为国家有特殊要求和规定的合同，对其效力的审查还应适用特别法?《城市房地产管理法》的相关规定。因此，在认识商品房预售合同效力时应主要注意以下几点:
1.合同的主体。根据《解释》《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件:(1)预售方必须是在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业，如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同;(2)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效。
2.商品房预售合同的形式。根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。商品房预售合同一般采取标准合同的形式，上要内容包括:双方当事人的情况;预售商品房的基本情况;预售商品房的价格及支付办法、期限;交付房屋的日期;违约责任及免责条件;纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和上地管理部门登记备案。
需要说明的是，商品房预售合同的登记是行政部门对合同的一种行政管理措施，不是确认一般合同效力的必要条件，但当事人约定将登记作为合同生效的要件时，应尊重合同自愿的原则，从其约定。因此，《解释》第六条中规定:“当事人以商品房未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
3.商品房预售合同效力的补正。考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易也不规范，《解释》第二条的规定将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时。只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，法院就认定商品房预售合同有效，从而尽量促使合同有效成立和维护商品房交易安全。
4.商品房预售合同免责条款的效力商品房预售中经常出现此种情形:商品房开发商凭借自己熟悉专业知识的优势制定一些对购房人不公平的免责条款，如免除延期交房责任条款、免除房屋质量责任条款等.来损害购房人的利益。但是，形式合法的免责条款订入合同中并不当然有效，对免责条款的效力在法律上有种种限制根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，在认识时，应掌握以下几个标准:一是免责条款违反法律和社会公共利益的无效;二是免责条款不得免除故意和重大过失责任;三是免责条款小得免除合同当事人的基本义务;四是免责条款不得违反公平原则;瓦是免责条款不得免除人身伤害责任。
本文详细论述了商品房广告的性质和商品房预售合同的性质特征及效力，提出了应当注意的问题，并建议，在商品房买卖中，买卖双方对广告、合同应认真对待，遵循诚实信用的原则。对销售广告中的内容尽量签订人合同之内;购买期房时注意审查开发商的资质和预售许可证;签认购书时要注意其本身也是一个独立的合同。在商品房买卖交易前应尽量避免纠纷的产生，一旦发生纠纷。应合理运用法律法规的规定，维护自身权益。
(作者单位:郭东海，河北省农林科学院；李云飞，大连理工大学)
